Filhos reconhecidos na maioridade e a inconstitucionalidade do art. 14 da Lei da Nacionalidade

O direito fundamental à nacionalidade está consagrado na Declaração Universal dos Direitos Humanos, datada de 1948.

“Todo indivíduo tem direito a ter uma nacionalidade. Ninguém será arbitrariamente privado de sua nacionalidade, nem do direito de mudar de nacionalidade”, diz o art. 15.

Assim se reconhece que este é um dentre os muitos direitos jusfundamentais, que vincula o indivíduo a um Estado sujeitando-o à titularidade de deveres e direitos, podendo ser resumido à noção de vínculo jurídico-político entre o Estado e o indivíduo.

Sob o prisma sociológico, une os que compartilham de um mesmo ambiente cultural, normalmente expresso numa língua comum, um idêntico conceito de vida e similares aspirações de futuro e ideais coletivos (1).

É um direito básico de que dependem outros direitos, por isso definido como “o direito a ter direitos”. Com efeito, a pertença a um Estado é um elemento que faz parte do próprio direito à identidade pessoal, estando, por isso, estreitamente ligado à dignidade da pessoa humana (2).

A Constituição portuguesa consagra a cidadania enquanto direito fundamental no Capítulo I do Título II da sua Parte I, dedicado aos direitos, liberdades e garantias pessoais, fundamentalidade esta já mencionada pelo Tribunal Constitucional português em diversas oportunidades.

Para além da menção feita no Acórdão n.º 599/2005 daquela Corte constitucional, vale citar excerto do Acórdão n.º 106/2016:

“A natureza de direito fundamental do direito de cidadania portuguesa postula a sua subordinação a alguns corolários garantísticos que constitucionalmente enformam os direitos fundamentais, nomeadamente, aos princípios da sua universalidade e da igualdade, a vocação para a sua aplicabilidade direta, a vinculação de todas as autoridades públicas e privadas e a sujeição das restrições legais ao regime exigente constante dos n.ºs 2 e 3 do art. 18.º da CRP”.

Diante desse amplo arcabouço principiológico, a solução jurídica dada por um dos 42 dispositivos da Lei n.º 37/81 (a Lei da Nacionalidade Portuguesa, com seus 40 artigos e os adicionais arts. 12-A e 12-B) merece ser questionada em sua justeza: a que exclui do direito à nacionalidade os indivíduos cuja filiação tenha sido reconhecida na maioridade.

“Só a filiação estabelecida durante a menoridade produz efeitos relativamente à nacionalidade”, diz o art. 14 da Lei.

Significa dizer que um filho de português deve ver estabelecida a relação de paternidade antes dos 18 anos (visto que também o Código Civil luso, em seu art. 122, estabelece a maioridade civil aos 18 anos de idade), sob pena de não poder fazer valer o direito à nacionalidade portuguesa que lhe é conferido pela Lei.

A questão não afeta apenas os filhos: também os netos poderão se ver tolhidos do direito caso a filiação do progenitor relativamente ao avô tenha sido estabelecida na maioridade, posto que há divergência jurisprudencial ainda não solucionada sobre a matéria.

Pese embora o Supremo Tribunal Administravo de Portugal (STA) tenha decidido que o art. 14 não afeta os netos (Processo n.º 047/12, julgado em 9/5/2012, Rel. Madeira dos Santos), tal entendimento não se consolidou através de recurso extraordinário de uniformização de jurisprudência sob o rito do art. 140, n.º 1, do Código do Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA), pelo que os Tribunais Centrais Administrativos de Lisboa (TCAS) e do Porto (TCAN) podem ainda defender que o estabelecimento da filiação na menoridade corre em ambas as gerações (precedentes do TCAS no processo n.º 07640/11, Rel. Cristina dos Santos, julgado em 13/10/2011, reformado pelo STA conforme acima citado, e processo n.º 08816/12, Rel. Ana Celeste Carvalho, julgado em 6/6/2013).

A norma que se extrai do art. 14 foi justificada pelo próprio TCAS no precedente de 2011, por ser “elemento presuntivamente revelador da integração sociológica e psicológica do filho na comunidade nacional do progenitor”.

Quer-se com isso dizer que para os julgadores do Tribunal não se pode presumir que o filho reconhecido após os 18 anos terá absorvido elementos de pertença à comunidade lusa, a ela se integrando.

Assim, se posterior aos 18 anos, o reconhecimento da filiação é indiferente para fins de nacionalidade, o que equivale a dizer que uma sentença em ação de investigação de paternidade que declara que o indivíduo é filho de português pode não surtir qualquer efeito.

Neste ponto devemos salientar que o art. 1847 do Código Civil português define as duas formas de reconhecimento da filiação para pais não casados: a perfilhação (voluntária) e a ação de investigação.

É dizer, tal como no Brasil, também em Portugal há regras que estabelecem as presunções de filiação, designadamente para os filhos concebidos na constância do casamento (art. 1826 e seguintes do Código Civil português)

Assim, para os filhos concebidos fora do casamento, ou seja, filhos de pais não unidos pelo vínculo matrimonial, somente através de ato voluntário de perfilhação (art. 1849 c/c art. 1857 do Código) ou de ação especial de investigação de paternidade (art. 1869) é que poderá ser estabelecida a filiação.

Seja qual for a modalidade de estabelecimento da filiação, o Código determina que seus efeitos são retroativos: “os poderes e deveres emergentes da filiação ou do parentesco nela fundado só são atendíveis se a filiação se encontrar legalmente estabelecida. O estabelecimento da filiação tem, todavia, eficácia retroactiva” (art. 1797).

Por sua vez, a Constituição consagra o princípio da igualdade no seio familiar (art. 36, n.º 1) e proíbe que filhos nascidos fora do casamento – leia-se, ausente a presunção de filiação – sejam discriminados pela lei, que só pode restringir direitos “nos casos expressamente previstos, devendo limitar-se ao necessário para salvaguardar direitos ou interesses constitucionalmente protegidos” (art. 18, n.º 2).

“Os filhos nascidos fora do casamento não podem, por esse motivo, ser objecto de qualquer discriminação e a lei ou as repartições oficiais não podem usar designações discriminatórias relativas à filiação”, diz o n.º 4 do art. 36.

Diante desse quadro normativo, constata-se que muito embora o art. 14 não faça menção aos filhos nascidos fora do casamento, é evidente que são estes os afetados pela sua norma, posto que os havidos no casamento por definição não terão sua filiação estabelecida na maioridade.

Em sendo o direito à nacionalidade um direito fundamental cujo tratamento deve estar distante de discriminações e respeitar a vida familiar – como bem diz o preâmbulo da Convenção Europeia sobre Nacionalidade de 1997, ratificada por Portugal – com as devidas venias, não se vislumbra na Constituição lusa, à luz do seu art. 18, n.º 2, interesses nacionais superiores aos primados da dignidade e da igualdade entre filhos que devam ser protegidos pela restrição imposta aos filhos nascidos fora do casamento pelo art. 14 da Lei da Nacionalidade.

Pautando-nos pela jurisprudência, se o bem jurídico a ser tutelado é a higidez do sistema juspolítico de concessão da nacionalidade portuguesa na perspectiva da pertença à comunidade nacional (conclusão que se pode extrair da menção à integração psicológica constante do Acórdão do TCAS no processo n.º 07640/11), é razoável considerar que ela existe para aquele que vê declarada pela justiça a paternidade de seu pai aos 17 anos, mas está sepultada para quem fez aniversário de 18 anos?

Ainda que se advogue a tese de que os filhos nascidos na constância do matrimônio estão igualmente sujeitos à regra, sabe-se à saciedade que esta lhes é materialmente inaplicável à luz das presuções de filiação constantes do Código Civil.

No mesmo sentido cai por terra o frágil argumento que sustenta que a concepção fora do casamento não impede o estabelecimento da filiação ainda na menoridade, posto ser de amplo conhecimento que muitas vezes o filho cujo pai não é legamente conhecido apenas consegue ver sua paternidade reconhecida judicialmente quando toma consciência da importância deste fato jurídico e se informa acerca dos seus direitos. Isto, obviamente, ocorre na maioridade. Quando muito, no alto da adolescência, quando impera ainda a incapacidade civil. Certo é que um civilmente incapaz não tem condições plenas de pleitear judicialmente o reconhecimento da sua paternidade.

De tudo o que se extrai é que o art. 14 da Lei n.º 37/81 é inconstitucional ao restringir o acesso ao direito fundamental à nacionalidade aos filhos nascidos fora do casamento em razão do estabelecimento da filiação portuguesa na maioridade, discriminando-os indevidamente, circunstância que é incompatível com os arts. 18, n.º 2, e 36, n.º 4, ambos da Constituição da República Portuguesa

Citações:

1. SILVA, José Afonso, Curso de Direito Constitucional Positivo, 34ª ed. São Paulo: Malheiros. 2011.

2. GIL, Ana Rita. Princípios de Direito da Nacionalidade – sua consagração no ordenamento português In Contencioso da Nacionalidade, CEJ, 2016, Lisboa